Alteração de entendimento sobre a incidência da contribuição previdenciária no terço constitucional de férias (adicional pago ao empregado, de 1/3 do seu salário, quando ele tira férias) tem gerado incertezas no meio empresarial.
Matéria gera grande incerteza e insegurança jurídica, e é tema de nossos comentários em artigo publicado pelo JOTA, disponível no link: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-contribuicao-previdenciaria-sobre-o-terco-de-ferias-15062023
A contribuição previdenciária sobre o terço de férias, a Jurisprudência e a necessária modulação
Os contribuintes estão em dúvidas se serão cobrados de valores que deixaram de pagar com base em entendimento então vigente no Judiciário.
Vamos entender.
Breve histórico da discussão
Os empresários há muito tempo vêm provocando o Judiciário a se manifestar sobre a incidência ou não da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (adicional pago ao empregado, de 1/3 do seu salário, quando ele tira férias), ao argumento de que não se trata de verba destinada a remunerar o trabalho (ausente, portanto, o requisito da retributividade).
O STF sempre acolheu o pleito dos contribuintes. Diversos foram os precedentes, merecendo destaque o que consignou o Ministro Celso de Mello, ao julgar o RE 571.941 AgR, em setembro de 2008,: “CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA – ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) – IMPOSSIBILIDADE – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes” (g.n.).
Em 2009 firmou-se entendimento favorável aos contribuintes no STJ (Pet 7.296/PE e 7.605/RJ), afastando-se a incidência da contribuição.
Posteriormente, em fevereiro de 2014, o STJ julgou novamente a matéria de modo favorável aos contribuintes no REsp 1.230.9573, dessa vez na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 479), estabilizando a jurisprudência e orientando os julgamentos dos tribunais regionais.
Instado a se manifestar mais algumas vezes sobre a matéria, o STF afirmou ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de tributos baseada na natureza jurídica da verba (vide , a título de exemplo, ARE 954317 AgR, Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016).
Tanto foi assim que o Pleno da Suprema Corte entendeu pela ausência de repercussão geral da matéria ao analisar o RE 892.238, concluindo que: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. AUXÍLIO DOENÇA. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO. INTERPRETAÇÃO DA LEI 8.212/1991, DA LEI 8.213/1991 E DO DECRETO 3.038/1999. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 908. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”.
Aquela manifestação do STF levou à edição da nota PGFN/CRJ/981-17, em que a PGFN dispensou seus procuradores de interporem recursos em face de acórdãos que reconhecessem a não inclusão do terço constitucional de férias no cálculo da contribuição.
E, ainda a reforçar a confiança de todos na não incidência, ao julgar tema correlato (Tema 163 de repercussão geral – RE 593.068), em 2019, o Pleno do STF estabeleceu que “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”.
Estabilizada estava, portanto, a jurisprudência e, não sem razão, os contribuintes estava convictos de que a matéria estava decidida em seu favor.
Muitos processos transitaram em julgado afastando a contribuição “definitivamente” para diversos contribuintes. A palavra “definitivamente” está entre aspas pois, como se sabe, no Brasil nem o passado é certo e, com o julgamento dos Temas 881 e 885 pelo STF, tudo pode mudar, mesmo com a chancela da coisa julgada.
A reviravolta
Tudo andava bem, até que, para surpresa de todos, o STF, em agosto de 2020 (publicação do acórdão em outubro daquele ano), julgou a matéria no RE 1.072.485, Tema 985 da repercussão geral, dessa vez de forma contrária ao pleito dos contribuintes, fixando a tese de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
Não analisaremos aqui as razões de decidir no passado e nesse julgamento, pois fogem ao escopo do presente trabalho.
Naquele processo, o contribuinte e alguns amici curiae (amigos da Corte) opuseram embargos de declaração querendo, além de que sejam sanadas omissões relevantíssimas, cujo enfrentamento pode levar até mesmo à modificação do julgado, a modulação de seus efeitos, de modo que o novo entendimento só se aplique para o futuro, mantendo hígidas as situações consolidadas antes da mudança de entendimento.
O recurso teve o julgamento virtual iniciado e, após cinco votos a favor de modular os efeitos da decisão embargada, foi retirado de julgamento virtual, em razão de pedido de destaque, e aguarda julgamento em sessão presencial.
Fato é que, mesmo sem a finalização daquele julgamento, os tribunais regionais passaram a julgar os processos aplicando a tese fixada no Tema 985 de repercussão geral, e os recursos dos contribuintes têm seu seguimento negado, levando a diversos trânsitos em julgado sem que a matéria esteja definitivamente analisada.
A nosso ver, é imperiosa a suspensão da tramitação de todos os processos do tema, até que se tenha o julgamento dos mencionados embargos de declaração pelo STF.
Alguns Ministros do STF já vêm determinando o sobrestamento de processos (Recl 59.469, Rel. Min. Roberto Barroso; Pet 11.158, Rel. Min. Edson Fachin; Pet 11.093, Relª. Minª. Cármen Lúcia; ARE 1.373.319, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 1.363.617, sob minha relatoria; e ARE 1.374.752, Rel. Min. Nunes Marques).
A necessária modulação
O Código de Processo Civil, no §3º do artigo 927, estabelece que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.
Ora, é exatamente o que se viu aqui – alteração da jurisprudência dominante, que contava até mesmo com a qualificadora do julgamento na sistemática dos recursos repetitivos. A jurisprudência estava afirmada e reafirmada em diversas ocasiões, e não haveria qualquer razão para se imaginar um cenário de reversão como o narrado acima.
A modulação no caso em análise se faz imprescindível de modo a se preservarem aqueles que confiaram na jurisprudência do país (tão reiteradamente confirmada), evitando que os empresários sejam penalizados com a abrupta ruptura do que havia se estabelecido, preservando-se a segurança jurídica, cláusula pétrea a ser guardada como valor máximo da Nação.
Especialmente diante do julgamento dos Temas 881 e 885 de repercussão geral pelo STF (relativização da coisa julgada), cuja aplicação autorizaria ao Fisco a cobrança dos valores que deixaram de ser recolhidos ainda não prescritos, mesmo na vigência de decisão transitada em julgado.
Esse tipo de situação afeta de tal modo a confiança no país, pois retira dos jurisdicionados o mínimo de previsibilidade, que chega a afetar o chamado Risco-Brasil, acarretando prejuízos que transcendem os limites dos processos individuais dos contribuintes contra a cobrança que até então era considerada ilegal e inconstitucional.
Espera-se que o STF mantenha a postura que vem adotando em casos semelhantes, modulando os efeitos daquele julgado, preservando as situações jurídicas ocorridas sob a égide do entendimento jurisprudencial anterior.
MARIANA ZECHIN ROSAURO – Sócia titular de Mariana Zechin Advogados Associados, com especialização em Direito Empresarial pela Universidade Mackenzie, em Direito Tributário pelo IBET, e em Direito Constitucional pela UNIFIA.
